東京高等裁判所 昭和５０年（ネ）１９２号 判決
昭和五〇年（ネ）第一九二号事件被控訴人 昭和五〇年（ネ）第三五六号事件控訴人 昭和五〇年（ネ）第七〇九号事件附帯控訴人 第一審原告 尾形正夫
右訴訟代理人弁護士 川本赳夫
昭和五〇年（ネ）第一九二号事件控訴人 昭和五〇年（ネ）第七〇九号事件附帯被控訴人 第一審被告 有限会社斎藤表具建具商会
右代表者代表取締役 斎藤なを
〈ほか二名〉
右第一審被告ら訴訟代理人弁護士 森謙
森重一
漆原良夫
主文
一、昭和五〇年（ネ）第一九二号控訴事件につき
（一） 第一審被告有限会社斎藤表具建具商会の控訴を棄却する。
（二） 原判決中第一審被告斎藤春夫敗訴部分（主位的請求認容部分）を取消す。
二、昭和五〇年（ネ）第三五六号控訴事件につき
原判決中第一審被告斎藤なをに関する予備的請求棄却部分を取消す。
三、右各控訴事件につき
（一） 第一審原告の第一審被告斎藤春夫に対する主位的請求並びに第一審被告斎藤春夫及び同斎藤なをに対する各予備的請求のうち左記（二）を超えるその余の部分をいずれも棄却する。
（二） 第一審原告の第一審被告斎藤春夫、同なをに対する各予備的請求に基づき、
第一審被告斎藤春夫、同なをは各自第一審原告に対し
(1) 金五、一二五、〇〇〇円及び内金一〇〇、〇〇〇円に対する昭和四七年四月四日から、内金五、〇〇〇、〇〇〇円に対する同年六月六日から、内金二五、〇〇〇円に対する同年五月一一日から各支払ずみに至るまで年五分の割合による金員
(2) 金二九一、五〇七円
を支払え。
四、第一審原告の第一審被告有限会社斎藤表具建具商会及び同斎藤春夫に対する附帯控訴を棄却する。
五、訴訟費用は第一・二審を通じこれを一〇分し、その一を第一審原告の負担とし、その九を第一審被告らの連帯負担とする。
六、原判決主文（一）項中第一審被告有限会社斎藤表具建具商会に関する部分は、第一審原告の請求の減縮により次のとおり変更された。
第一審被告有限会社斎藤表具建具商会は第一審原告に対し
（一） 金五、一二五、〇〇〇円及び内金一〇〇、〇〇〇円に対する昭和四七年四月四日から、内金五、〇〇〇、〇〇〇円に対する同年六月六日から、内金二五、〇〇〇円に対する同年五月一一日から各支払ずみに至るまで年六分の割合による金員
（二） 金三四九、八〇八円
を支払え。
七、前項及び三項の（二）は仮に執行することができる。
事実
第一（申立）
一、昭和五〇年（ネ）第一九二号控訴事件につき
１、第一審被告有限会社斎藤表具建具商会（以下単に、第一審被告会社という。）及び第一審被告斎藤春夫（以下単に、第一審被告春夫という。）
「（一）原判決中第一審被告会社及び第一審被告春夫敗訴部分を取消す。
（二）第一審原告の右第一審被告らに対する各請求を棄却する。
（三）訴訟費用は第一・二審とも第一審原告の負担とする。」
２、第一審原告
「右第一審被告らの各控訴を棄却する。」
二、昭和五〇（ネ）第三五六号控訴、同第七〇九号附帯控訴事件につき
１、第一審原告
「（一）原判決中第一審被告斎藤なをに関する部分を取消し、第一審被告会社及び同春夫に関する部分を左のとおり変更する。
（二）第一被告らは各自第一審原告に対し
(1)金五、一二五、〇〇〇円及び
内金一〇〇、〇〇〇円につき昭和四七年四月四日から、内金五、〇〇〇、〇〇〇円につき同年六月六日から、いずれも昭和四八年九月三〇日までは年八分八厘の割合、同年一〇月一日から各支払ずみまでは年九分八厘の割合による各金員
内金二五、〇〇〇円につき昭和四七年五月一一日から支払ずみまで年六分の割合による金員
(2)金五四三、三三三円
を支払え。
（三）訴訟費用は第一・二審とも第一審被告らの負担とする。
（四）以上につき仮執行の宣言」
２、第一審被告斎藤なを（以下単に第一審被告なをという。）
「第一審原告の控訴を棄却する。」
第一審被告会社及び同春夫
「第一審原告の各附帯控訴を棄却する。」
第二（主張）
当事者双方の事実上、法律上の主張は左のとおり附加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
一、第一審原告の陳述
１、第一審原告は、第一審被告会社に支払った本件請負代金七、二二〇、〇〇〇円のうち金二、〇〇〇、〇〇〇円を昭和五〇年四月一七日に、金一〇〇、〇〇〇円を同年六月一七日に第一審被告らから返還を受けたので、右の金一〇〇、〇〇〇円を昭和四七年四月四日に支払った金二〇〇、〇〇〇円の一部金一〇〇、〇〇〇円の、金二、〇〇〇、〇〇〇円を同年五月八日に支払った金一、〇〇〇、〇〇〇円及び同月三〇日に支払った金一、〇〇〇、〇〇〇円の各請負代金の返還として弁済充当する。
２、これによって、返還ずみの右金二、〇〇〇、〇〇〇円につき残存する利息又は遅延損害金を計算すると次のとおりになる。
イ 昭和四七年五月八日支払の金一、〇〇〇、〇〇〇円に対する同日から昭和四八年九月三〇日までの間の年八分八厘（日歩二銭四厘一毛）の割合、同年一〇月一日から昭和五〇年四月一七日までの間の年九分八厘（日歩二銭六厘八毛四糸）の割合による金員
合計二七四、四三八円
ロ 昭和四七年五月三〇日支払の金一、〇〇〇、〇〇〇円に対する同日から昭和四八年九月三〇日までの間の年八分八厘の割合による金員、同年一〇月一日から昭和五〇年四月一七日までの間の年九分八厘の割合による金員
合計金二六八、八九五円
以上合計金五四三、三三三円
３、よって、第一審原告は当審において請求を減縮し、返還請求又は損害賠償及びその附帯の利息又は遅延損害金として、第一審被告らに対し各自第一の二、１控訴及び附帯控訴の趣旨（二）記載のとおりの金員の支払を求める。
二、第一審被告らの陳述
右１の事実は認める。２、３の各主張は争う。
第三（証拠関係）≪省略≫
理由
一 まず、原判決理由一項の記載を左のとおり訂正、追加してここに引用する。
同項中「被告等」とあるのを、いずれも「第一審被告春夫及び同なを」と改め、原判決九枚目表二行目「第一四号証、」の次に「原審における第一審原告本人尋問の結果（第一回）によって成立を認め得る甲第一五号証、原本の存在と成立について争いのない同第一八号証、」を加入し、同一〇枚目表三行目の「鉄筋コンクリート造二階建」の次に「（建坪一・二階約二六〇ないし三八〇平方メートル）」を、同表一一行目の「建旅館」の次に「約二六〇平方メートル」を各加入し、同表六行目の「五月一八日」を「五月八日」に改め同一〇枚目裏四行目「六月三日」とあるを「六月六日」に改める。
≪証拠省略≫によっても以上の認定を覆すに足りない。
二 そこで、第一審被告会社に対する請求について判断する。
（一） 第一審原告はまず、右請求の前提として建設業法四五条、三条の違反又は要素の錯誤を理由に昭和四七年五月一九日締結の本件請負契約が無効であると主張するところ、第一審被告会社が同法三条の許可を受けないで第一審原告との間で本件請負契約（建築一式工事建坪約二六〇平方メートル、代金一七、〇〇〇、〇〇〇円）を締結し、以て同法所定の建設業を営んだことは明らかであるが、同法四五条一項一号の規定は、右の許可を受けないで同法所定の建設業を営むことを行政上禁止した単なる取締規定と解するのが相当であるから、それに違反してなした取引上の私法行為が直接その効力を否定され、直ちに無効になるものと解することはできず、また、右許可の存在は、建設業者が建設業法所定の建設業を適法に営むために必要な資格ではあるが、しかし、それは建設業者が相手方との間で締結する請負その他の契約自体の要素をなすものということはできないから、仮にその点に錯誤があったとしても右請負契約等の法律行為が無効となるものではない。従って、前記契約無効の主張は理由がない。
（二） 進んで、契約解除の主張について考えてみるのに、昭和四七年六月三〇日頃第一審原告が第一審被告会社代表者なをに対し「第一審被告らに建設業の許可も登録もないので工事もできないから、既に支払った金を返済して貰いたい。」と申し向けたことは前示認定（引用部分）のとおりであり、これによって本件請負契約の解除の意思表示があったと認めて妨げない。そして、前示認定の事実関係からすると、当時第一審被告会社としては、請負代金の内金合計七、二〇〇、〇〇〇円（右認定の経緯と弁論の全趣旨によれば、昭和四七年四月四日に受取った計金二〇〇、〇〇〇円も本件請負代金の内金に充当される約旨のものと認められる。）を受取りながら、前記建設業の許可（昭和四七年四月一日前の制度である登録も）がないのはもちろん、第一審被告会社においてする建築確認の申請も書類不備で未申請の状態にあり、また現場の工事も、同年六月三日頃建築予定敷地の物置の取りこわしと基礎工事前の丁張りをしただけであって、第一審被告会社の人的、物的資材の貧困と第一審被告春夫、同なをの建築工事無経験等から設計の不備や準備の不足を来たして、工事は全く進んでいないのであり、そのうち建設業の許可や建築確認申請のないことが発覚し、同月二三日頃第一審原告からそのことを詰問されて、第一審被告春夫は「それまで調べたのか。鉄骨を返すから自分でやったらどうだ。」と応酬し、第一審被告なをもこれに同調し、第一審被告会社としては、もはやそれ以上本件請負工事を進行させる意思がなく、また、直ちに前記建築確認を得てそれを進捗できる状況でもなかったものと認めることができる。この点につき、≪証拠省略≫によれば、第一審被告会社は本件請負工事に要する鉄骨加工、電気関係の工事の発注をしていたことが認められるが、それもあまり進んでいた形跡は認められず、また、右各本人は、第一審原告側が何かと工事に因縁をつけ、中止を求めたかのように供述するが、これも前掲証拠関係に照らして採用することができない。
右の諸事情を総合勘案すると、本休請負契約は前記解除の意思表示当時、客観的に工事の完成が不可能の状況にあり、その完工期前であるけれども、第一審被告会社の責めによって履行不能の状態にあったと認めざるを得ない。従って、本件請負契約解除の主張は理由があり、第一審被告会社はその原状回復として支払を受けた前記請負代金を返還する義務がある。なおまた、第一審被告会社は、右解除に伴う損害賠償として第一審原告が第一審被告会社の依頼した建築士下島恒雄に支払った建築確認申請手続費用の半額金二五、〇〇〇円に相当する金額を支払う義務がある。
三 次に、第一審被告春夫、同なを（以下この項において名前のみを記す。）の責任について検討する。
（一） 第一審原告は、第一審被告会社がいわゆる個人会社であり、実質上は右春夫・なを夫婦と同一であると主張してその連帯による個人責任を追及するけれども、前示認定（引用部分）のとおり、第一審被告会社は従前春夫が建具製造販売、表具表装加工業を営んでいた個人企業を昭和四六年六月四日に有限会社に組織替えし、妻なをを代表取締役にし、自らは娘婿石田実とともに取締役になり、昭和四七年三月二五日には右業種のほかに建築請負業を目的に加えて会社名で営業をしているのであり、≪証拠省略≫に顕れたその営業活動の実情、取引状況、人的構成等からすると、第一審被告会社は右春夫、なをの両名によって運営されているいわゆる個人企業の色彩が顕著であるが、しかし、本件全証拠によるも、それ以上に、第一審被告会社の法人格が全くの形骸にすぎないものであるとか、法律の適用を回避するために濫用されたものであることを証明するに足りる資料はない。従って法人格否認の法理をもってする第一審原告の右主張は採用することができず、この主張を前提として春夫及びなをに対して第一審被告会社に対するのと同じ返還及び一部損害賠償を求める各主位的請求は理由がない。
（二） 最後に詐欺による不法行為の主張について考察する。
前示認定（引用部分）の事実関係に≪証拠省略≫を参酌すると、第一審原告と春夫、なを夫婦の間で本件旅館（春木屋）増築の話が初めて出たのは昭和四七年三月一九日第一審原告方の右旅館においてであり、当時第一審被告会社としては会社組織にはなっていたが、会社の目的は従前の建具製造販売、表具表装加工業のみであり、また実際に建物建築の工事を行なったこともなく、建築請負業を右の目的に加えたのはそのあとの同月二五日（登記は同年四月一五日）であるから、春夫が右三月一九日の時点で建築請負業まで営んでいると告げたのは明らかに虚偽であること、しかも、春夫及びなをは、その後の同年四月二一日の最初の請負契約（鉄筋コンクリート二階建旅館、代金二五、〇〇〇、〇〇〇円）、それを改めた同年五月一九日の本件請負契約（鉄骨木造トタン葺平家建旅館約二六〇平方メートル、その附帯工事一切代金一七、〇〇〇、〇〇〇円）の各締結、その前後の交渉において、前叙のとおり法令上必要とされる建設業の登録ないし許可が第一審被告会社にないことを秘していたのみでなく（この点右の許可申請中であることを伊藤を介して話しておいたという≪証拠省略≫はとうてい信用することができない。）、何よりも実際問題として春夫及びなをは建物建築工事を施工した経験がなく、技術的にも営業的にも第一審被告会社には工事を遂行し得る確かな見込や裏付がないにもかかわらず、最初襖の張替えの仕事を頼むつもりで第一審原告方に立寄ったのに、その旅館増築の計画を聞いてやったこともない右建築工事を渡りに船と安請合いし、俄かに工事の設計監理を建築士下島恒夫に依頼し、別に二級建築士青柳吉夫と鳶職一人を従業員として雇って建築工事関係の業務体勢をとりつくろい、前記一連の交渉、契約締結の場に臨んだものであり、第一審原告は、知り合いの気安さもあって、この間の春夫及びなをの言動により、工事を契約どおり遂行するにつき第一審被告会社の資格、能力に欠けるところはないものと誤信して再度の契約締結に応じ、それに関する合計金七、二〇〇、〇〇〇円の本件請負代金内金、建築確認申請手続費用金二五、〇〇〇円を代表者なをに交付したもので、前叙のような第一審被告会社の実態を知れば到底契約には応じなかったはずであり、そのことは春夫及びなをにも判っていたことが認められ、以上の認定を覆すに足りる証拠はない。
そうすると、春夫及びなを（前記認定事実によれば、なをは春夫の行為に妻として随従したにとどまるものとはいえない。）は詐欺による共同不法行為者としてそれによって生じた損害の賠償責任を免れず、その金額は右の合計額七、二二五、〇〇〇円相当額であり、この点で斟酌すべき第一審原告の過失も認められない。第一審原告の第一審被告春夫、同なをに対する右各予備的請求は理由がある。
四 しかして、以上の第一審被告会社の契約解除に基づく返還及び一部損害賠償と第一審被告春夫及び同なをの不法行為による損害賠償の各債務は不真正連帯の関係にあり、従って第一審被告らは各自第一審原告に対し
（一） 金五、一二五、〇〇〇円（以下(1)・(2)の請負代金と(3)の建築確認申請手続費用の合計額）及び
(1) 内金一〇〇、〇〇〇円（昭和四七年四月四日受領の請負代金内金二〇〇、〇〇〇円のうち昭和五〇年六月一七日に弁済した金一〇〇、〇〇〇円の残金）に対する右受領日昭和四七年四月四日からその支払ずみまでの商事法定利率年六分の割合による利息（ただし、第一審被告春夫、同なをについては民法上の不法行為であるから民事法定利率年五分の割合による遅延損害金）
(2) 内金五、〇〇〇、〇〇〇円（昭和四七年六月六日の受領日からその支払ずみまでの右(1)と同旨の附帯金員）
(3) 内金二五、〇〇〇円（昭和四七年五月一一日下島恒雄に支払われた建築確認申請手続費用の半額）に対する右同日からその支払ずみまでの商事法定利率年六分の割合による遅延損害金（ただし、第一審被告春夫、同なをについては前同様年五分の割合による遅延損害金）
（二）(1) 金一、〇〇〇、〇〇〇円（昭和四七年五月八日受領の請負代金で昭和五〇年四月一七日に弁済したもの）に対する右受領日から弁済日までの間の商事法定利率年六分の割合による利息金一七六、七一二円（ただし、前記（一）の(1)と同様第一審被告春夫、同なをについては民事法定利率年五分の割合による遅延損害金金一四七、二六〇円）
(2) 金一、〇〇〇、〇〇〇円（昭和四七年五月二九日受領の請負代金内金で昭和五〇年四月一七日弁済したもの）に対する右受領の翌日昭和四七年五月三〇日から右弁済日までの商事法定利率年六分の割合による利息金一七三、〇九六円（ただし、前項(1)と同旨金一四四、二四七円）右(1)・(2)の合計
第一審被告会社につき 金三四九、八〇八円
第一審被告春夫、同なを各自につき 金二九一、五〇七円
を支払う義務がある。第一審原告は右請負代金相当分の元金につき商事法定利率年六分（ただし、第一審被告春夫、同なをについては民事法定利率年五分）を超える年八分八厘ないし年九分八厘の割合による利息ないし遅延損害金を請求するけれども、金銭債権に対する右附帯利息債権等は法定利率又はそれを超える約定利率の割合に限って発生するものであるから、右の特段の約定の認められない本件においては右超過部分の附帯金員の請求は失当である。
五 以上の理由により原判決が第一審被告会社に対する前記請求を認容したのは相当であるから、第一審被告会社の控訴を棄却することとし（なお、第一審原告の請求の減縮により原判決主文（一）項中第一審被告会社に関する部分は変更される。）、また、原判決が第一審被告春夫に対する主位的請求を認容し、第一審被告なをに対する予備的請求を棄却したのは不当であるから、原判決中両名に関する右部分を取消して第一審原告の右両名に対する各予備的請求を前記理由ある限度において認容し、その余の部分を棄却し、更に第一審原告の第一審被告会社、同春夫に対する附帯控訴は理由がないからこれを棄却することとする。
よって、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条、九三条一項但書を、仮執行の宣言につき同法一九六条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 室伏壮一郎 裁判官 横山長 深田源次）